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PPP項目移交階段的風險防制初探

  來源:安全管理網 評論:  更新日期:2019年06月19日

一、移交階段風險識別、風險評估和風險分配

PPP項目移交是指在項目合作期結束或項目合同提前終止后,社會資本或項目公司將全部項目設施及相關權益以合同約定的條件和程序移交給政府或政府指定的其他機構?!恫僮髦改稀分忻鞔_,PPP項目移交階段主要工作包括移交準備、性能測試、資產交割和績效評價,各個工作環節都涉及風險因素,PPP項目移交階段風險防范和控制管理的前提是識別移交階段的風險,在此基礎上開展風險評估和風險分配。

(一)移交階段風險識別和分配

風險識別是PPP項目風險管理的關鍵,也是對PPP項目進行風險管理的難點所在。每一個PPP項目的風險識別和管理都是獨特的,需要根據具體項目進行具體分析。一般而言,PPP項目按照移交階段的主要工作,存在如下風險:

1.移交準備階段

(1)存在風險

組織和人員風險:沒有及時組建項目移交工作組;移交工作組人員不具代表性,原則上應包括財政預算管理、資產管理部門、項目實施單位、審計或監督管理部門人員;移交工作組人員不具備移交方面涉及的技術、財務、財政、資產管理等知識和技能。

方案設計不具有可操作性和指導性風險:沒有根據PPP合同約定確認移交情形和補償方式,制定資產評估和性能測試方案;方案過于粗泛,不具有可操作性和指導性。

(2)風險承擔主體:政府或其授權的移交機構(部門)。

2.性能測試階段

(1)存在風險

程序不到位風險:項目移交工作組沒有嚴格按照性能測試方案和移交標準對移交資產進行性能測試。

評估結果不客觀、不公正風險:項目移交工作組委托的資產評估機構不具有相關資質;沒有按照項目合同約定的評估方式,對移交資產進行資產評估,作為確定補償金額的依據;評估結論不客觀、不公正導致國有資產流失或社會資本利益受損。

(2)風險的承擔主體:政府或其授權的移交機構(部門)、資產評估機構。

3.資產交割階段

(1)存在風險

移交項目/資產/設備不完整風險:由于PPP合同中對社會資本移交的設施是否完好,移交設施應該達到的標準沒有進行詳細、準確的描述,導致社會資本或項目公司沒有將滿足性能測試要求的項目資產、知識產權和技術法律文件,連同資產清單移交項目移交工作組,辦妥法律過戶和管理權移交手續。

注:移交的范圍通常包括項目設施;項目土地使用權及項目用地相關的其他權利;與項目設施相關的設備、機器、裝臵、零部件、備品備件以及其他動產;運營維護項目設施所要求的技術和技術信息;與項目設施有關的手冊、圖紙、文件和資料(書面文件和電子文檔);移交項目所需的其他文件。

項目需要繼續履行合同轉讓風險:移交時,項目公司在項目建設和運營階段簽訂的一系列仍然需要繼續履行的重要合同,包括項目的工程承包合同、運營服務合同、原料供應合同、產品或服務購買合同、融資租賃合同、保險合同以及租賃合同等,沒有辦理法律過戶和管理權移交手續或手續有瑕疵,存在可能引起后續爭議的風險。

移交后項目/資產/設備狀況不達標風險:性能測試結果不達標時,移交工作組沒有要求社會資本或項目公司進行恢復性修理、更新重置;社會資本或項目公司進行的恢復性修理、更新重置結果沒有達到驗收標準,移交工作組沒有采取提取移交維修保函等相應措施。

注:?權利方面的移交條件和標準:項目設施、土地及所涉及的任何資產不存在權利瑕疵,其未設置任何擔保及其他第三人的權利。但在提前終止導致移交的情形下,如移交時尚有未清償的項目貸款,就該未清償貸款所設置的擔保除外。?技術方面的移交條件和標準:項目設施應符合雙方約定的技術、安全和環保標準,并處于良好的運營狀況。

移交后技術轉讓存在風險:對于專業性要求較高的PPP項目,可能需要使用第三方的技術(包括通過技術轉讓或技術許可的方式從第三方取得的技術),在此情況下,存在社會資本或項目公司向移交工作組轉移項目移交之后因為繼續使用這些技術而被任何第三方進行侵權索賠的風險。

注:PPP項目合同中通常會約定,項目公司應在移交時將項目運營和維護所需要的所有技術,全部移交給政府或政府指定的其他機構,并確保政府或政府指定的其他機構不會因使用這些技術而遭受任何侵權索賠。如果有關技術為第三方所有,項目公司應在與第三方簽署技術授權合同時即與第三方明確約定,同意項目公司在項目移交時將技術授權合同轉讓給政府或政府指定的其他機構。

此外,PPP項目合同中通常還會約定,如果這些技術的使用權在移交日前已期滿,項目公司有義務協助政府取得這些技術的使用權。

風險的承擔主體:社會資本或項目公司。

4.項目績效評價階段

(1)存在風險

評價結果不客觀、不公正風險:項目移交完成后,財政部門(PPP中心)組織有關部門或委托第三方機構開展的績效評價不客觀、不公正,評價結果不能作為政府開展PPP管理工作決策參考依據的風險。

注:項目移交完成后,財政部門(PPP中心)組織有關部門對項目產出、成本效益、監管成效、可持續性、PPP模式應用等進行績效評價,并按相關規定公開評價結果。至此,一個PPP項目的生命周期正式結束。

(2)風險的承擔主體:財政部門及組織的相關部門或委托的第三方機構。

(二)移交階段風險評估

對于PPP項目移交風險的評估主要有兩種路徑:一種是基于具有豐富工程建設、資產管理經驗的專家的直覺判斷,對可能發生移交風險的預估。另一種是對數據進行足夠的積累和分析。在國內大范圍推開PPP模式的情況下,需要政府相關部門或咨詢機構進行數據的積累,然后再通過科學合理的分析方法來對項目進行風險量化分析。具體評估量化工作需要結合具體的PPP項目開展。

二、移交階段的風險防范和控制

(一)移交階段的風險防范

移交階段的風險防范是對該階段潛在的損失進行識別、評估,并根據具體情況采取相應的措施進行處理,即在主觀上盡可能預見和防范或在無法避免時能夠尋求可行的補償措施,從而減少潛在損失或使風險可轉化狀態。通常包括以下幾種風險防范辦法:

1.風險規避。風險規避主要是中斷移交階段部分風險源,使其不致發生或遏制其繼續發展。如在移交階段提交移交方案,明確移交程序、范圍、時間、質量標準等,避免應組織、人員、程序等方面的原因導致移交工作不到位、不合理,損害各方權益。

2.風險分離。風險分離是指將各種風險進行分離,避免發生連鎖反應或互相牽連。這種處理可以將風險局限在一定的范圍內,從而達到減少損失的目的。如在移交時明確,項目公司應將所有承包商和投標人提供的尚未期滿的擔保及保證無償轉讓給政府指定的接收人,并且將所有保險單、暫保單和保險單批單轉讓給接收人。接收人應支付或退還上述移交之后保險期間的保險費。這樣,減少因移交帶來的移交人、接收人風險責任不清,接收人忽視后續保險責任的風險。

3.風險轉移。將項目移交風險有意識地轉給與其有相互經濟利益關系方承擔的風險處置方式,如移交階段要求項目公司于合作期限屆滿日規定時間之前,向政府方提供符合要求的移交維修保函,作為其履行在本協議下移交期間的修復義務和其他違約賠償義務的擔保。

4.風險自留。將風險留給自己承擔,不予轉移。如對于不可抗力或達到約定條款提前終止合同,PPP項目各方在移交階段約定各自應承擔的風險責任。

5.風險處置。風險處置是在風險發生后采取的措施,盡可能大的消除風險帶來的影響或盡可能多的挽回損失,是一種風險發生后的補救措施。如合同中明確提出移交階段恢復性大修條款,如果項目公司為符合協議規定的標準所需進行的,對本項目設施缺陷或損害及環境污染責任的修復無法實施或不合理地增加負擔或成本過于昂貴,則政府方有權因本項目的性能指標降低而獲得賠償,有權提取移交維修保函獲得賠償。

(二)移交階段的風險控制

1.完善PPP項目合同相關移交條款,建立合理的風險分擔機制。

PPP項目移交階段風險分擔機制主要是通過項目公司和政府之間的PPP項目合同達成,目標是將移交風險和對應的回報進行匹配。建立起合理的風險分擔機制,可以使得PPP項目移交流程更加規范,并符合雙方的利益。

從理論上講,劃分政府和社會資本各自所承擔的移交風險主要原則包括:(1)承擔移交風險的一方應該對該風險具有控制力;(2)承擔移交風險的一方能夠將該風險合理轉移;(3)承擔移交風險的一方對于控制該風險有更大的經濟利益或動機;(4)由該方承擔該移交風險最有效率;(5)如果移交風險最終發生,承擔風險的一方不應將由此產生的費用和損失轉移給合同相對方.

在具體PPP項目中,若能很好地貫徹這些原則,就能有效解決移交風險分擔的問題。實踐證明,PPP項目移交風險分配工具就是PPP項目合同,如果在項目合同的擬定過程中,能夠通過移交要求、回報機制、退出機制等一系列的合同條款去貫徹項目移交風險分配的框架,或者說將移交風險分配框架轉換成適當的合同文本,那么PPP項目移交階段的風險分配將得到事先預設和事后監控。

PPP合同移交條款包括但不限于:

(1)政府移交項目/資產/設施:重點約定政府向社會資本或項目公司移交項目/資產/設施的準備工作、移交范圍、履約標準、移交程序及違約責任等。

(2)社會資本移交項目/資產/設施:重點約定社會資本或項目公司向政府移交項目/資產/設施的過渡期、移交范圍和標準、移交程序、質量保證及違約責任等。

(3)項目合同應明確各方在移交工作中違約行為的認定和違約責任??梢曈绊懗潭葎澐譃橹卮筮`約行為和一般違約行為,并分別約定違約責任。

2.編制完整、合理的移交方案,提供PPP項目/資產/設施移交指導。

PPP項目移交方案是指導政府及授權部門在合作期結束開展PPP項目/資產/設施移交工作的主要文件,一個完整的PPP項目移交方案應該包括:

(1)移交工作計劃,包括但不限于:

①明確在規定移交日期,項目公司向政府方無償移交項目/資產/設備范圍。

②明確技術的轉讓范圍及要求。

③明確移交日質量要求和質量保證期。

④明確項目公司應承擔移交日期前項目設施的全部或部分損失或損壞的風險。

⑤明確移交費用、承擔方式。

⑥保險和承包商保證的轉讓規定。

⑦項目公司與第三方簽訂合同期未屆滿的處理。

(2)移交驗收程序,包括:

①移交驗收。在最后恢復性大修后并在移交日期之前,政府方應在接收人和項目公司代表在場時對本項目進行移交驗收。

②移交程序

合作期屆滿規定時間前,政府方或其指定機構和項目公司成立移交委員會(或移交工作組),商定移交的詳盡程序;最后恢復性大修及之后的驗收;移交的資產/設施/文件資料/權利或權益憑證等的詳細清單等。

③最后恢復性大修

A.在移交日期之前不早于規定時間,項目公司應對本項目設施進行一次最后恢復性大修,最后恢復性大修應包括:消除實際存在的缺陷;檢修、探傷、檢測等;政府方合理要求的其他檢修項目.

項目公司有義務將政府方合理提出的檢修項目列入其最后恢復性大修計劃.

B.如果項目公司不能根據恢復性大修條款進行大修的,政府方可以自行或委托第三方進行大修,由項目公司承擔費用和風險。

④明確未能修復缺陷或損害的賠償。

⑤明確移交維修保函要求,包括移交維修保函的提供及有效期;恢復移交維修保函的數額。

(三)選取有經驗的第三方咨詢機構協助完成移交工作。

由于移交工作程序復雜、涉及專業較多,建議選取有經驗的第三方咨詢機構協助移交小組完成方案編制、資產評估、性能測試等工作,盡可能對移交階段所涉及各方面工作作出相對完善的咨詢策劃和約定,管理移交風險,為項目期滿時的順利移交保駕護航。

第三方咨詢機構在項目移交階段能夠提供的咨詢服務包括:

1.協助政府組建項目移交機構,如移交委員會或移交工作組;

2.編制項目移交方案,確定移交形式、補償方式、移交內容、移交標準等;

3.參與移交談判,草擬、修改、審查相關文件;

4.開展資產評估工作,出具評估報告;

5.對項目進行移交性能測試,出具測試文件;

6.設計、論證項目/資產/設施/技術等移交方案,對移交資產/設施/技術等進行核實、清理;

7.協助辦理資產交割法律手續,對交割過程進行合法性審查;

8.協助開展項目的績效評價,出具績效評價報告。

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